בחודשים האחרונים פרצה בקרב אוכלוסיית המסתננים מאפריקה המבקשים להיקלט בארץ אופנה חדשה, שאומצה גם על ידי קהילת העובדים הזרים בישראל. לא עוד תביעה לקבל מעמד של פליט על רקע רדיפה פוליטית או דתית, אלא דרישה לאי החזרה למדינת המוצא בשל רדיפה על רקע פלילי. לפרקטיקה החדשה יש יתרונות וחסרונות. מחד, היא אינה מאפשרת לאזרח הזר לדרוש את הזכויות השמורות לפליט, ובראשן תהליך בטוח שבסופו אזרוח מלא. אבל גם מעמד זמני המאפשר לחיות ולעבוד בארץ הוא עסקה לא רעה. בעיקר משום שמאידך, קל יותר לבדות סיפור על קצין משטרה מושחת בעיירת ספר אפריקנית שרודף אותך, מאשר להמציא השתייכות לתנועה פוליטית שנרדפת על ידי השלטונות בארץ המוצא. בינתיים מגלים הפונים אל רשויות ההגירה בישראל חיסרון נוסף במסלול החדש. בניגוד לבקשות להכרה כפליט, בהן עדיין נוקטת ישראל מדיניות של סחבת מתוך חשש מפני אי-ההפיכות של מעמד הפליט שיינתן למבקש אם יתאמתו טענותיו, הרי שאת הבקשות לאי-החזרה מהמין הפלילי המדינה ממהרת לבדוק וכמעט תמיד מסרבת להן. היתרון במסלול הזה יימצא במקרה שאותרה עמותה שמוכנה לממן הליך משפטי נגד רשויות ההגירה. אז ניתן לנסות לייצר עוד סיטואציה משפטית סבוכה, למשל נישואים או הולדת ילדים, או לכל הפחות להרוויח עוד כמה חודשי עבודה בישראל. בשנה וחצי שדפנה ברק-ארז מכהנת בבית המשפט העליון היא יצרה רושם מהפכני פחות, ובסך הכול נראתה כמשתלבת בקו השמרני של בית המשפט בעידן גרוניס. פסק הדין המדובר יכול אולי להפיח תקווה חדשה באסכולה הוותיקה של בית המשפט העליון רשויות ההגירה סובלות אם כן מעומס, אבל לא משעמום. כך למשל, אזרח ניגרי אחד הרוויח עוד שנה שלמה בארץ לאחר שגרר את הרשויות אל אולמו של השופט אליהו בכר מבית המשפט המחוזי בתל אביב. הוא טען בתוקף כי אביו היה ראש שבט מקומי בניגריה, ומדובר בתפקיד בעל יוקרה ומעמד פוליטי חשוב. מכוח היותו יורשו של אביו הוא נחשב לנסיך שהיה מיועד לרשת את תפקידו של אביו. לטענתו, אביו התבקש על ידי אנשי כת סודית, שהם חלק ממשפחתו המורחבת, לערוך טקס סודי ולהעלות אותו לקורבן. האב סירב, בעקבות זאת הוטל כישוף על האב והוא נפטר לפני שלוש שנים. אך כאן לא תמו הסכנות האורבות לאותו אדם בארץ מולדתו וגם לא סיפוריו בבית המשפט. האיש הוסיף וסיפר כי לאביו הייתה אישה נוספת מלבד אמו הביולוגית. לאחר מות האב מהכישוף שכרה אישה זו את שירותיהם של רוצחים שכירים, ואלה התנקשו בחיי אמו הביולוגית והרגו גם את אחותו. בתקופת האבל על השתיים ניסתה האם החורגת להרעיל גם אותו. בעקבות ניסיון ההתנקשות הוא אושפז בבית חולים, ולאחר ששוחרר הסתתר בכנסייה באזור. אך אז היה מי שדאג להזהיר אותו כי הסכנה לחייו גוברת, וכי אמו החורגת ממשיכה לרחוש מזימות. אשר על כן הוא נאלץ להימלט מניגריה ולהיכנס לישראל - בוויזת תייר, אגב, לאחר שטען כי הגיע לתחרות ג'ודו. השופט בכר לא התרשם מאוד מהסיפור, אבל ליקויים שנמצאו בפרוצדורה של הליך השימוע שנערך ברשות ההגירה אפשרו לעורך הדין של הנסיך הנרדף להשיג לו עוד כמה חודשים בארץ הקודש. גם צרותיו של ניגרי אחר החלו לאחר שהתייתם. לשופטת רות רונן, מאותו בית משפט בתל אביב, הוא סיפר כי לאחר מות אמו החלו קרובי משפחתה, שהם בעלי יכולות כישוף רוחני, לאיים עליו. לטענתו הכול החל בשל קנאה - בין היתר לאור השכלתו הנרחבת: הוא בוגר תיכון ולאחר שתי שנות לימוד אקדמאיות. לפני שעזב לישראל הוא קיבל איומים רבים על חייו, ובין היתר נמסר לו כי אם לא יברח יוטלו עליו כשפים רוחניים הידועים כJUJU ואף תינקט נגדו אלימות פיזית קשה. הוא ציין כי הוא חושש מהכישופים ומפעולות התגמול הרוחניות שחווה, והדגיש כי האמונה בכשפים, שלאנשי המערב יכולה להישמע מגוחכת, היא אמתית וכנה אצל בני אפריקה. במקרה הזה השופטת לא הותירה לו ימי חסד רבים. היא אמנם לא זלזלה בכוחם של כשפי הJUJU, אבל קבעה כי הוא לא עשה דבר כדי לפתור את בעיותיו במולדתו. הוא, אגב, טען כי לא פנה למשטרת ניגריה כי מדובר במשטרה מושחתת, ולא ניסה להימלט לאזור אחר בניגריה - מדינה גדולה בעלת אוכלוסייה של יותר ממאה ושבעים מיליון איש - מכיוון שמכשפי הJUJU לא יתקשו לאתר אותו שם. בארץ, כך הוא מאמין, הוא מוגן. נשארים בארץ עדיין בענייני הגירה וסיפורי מעשה מורכבים במיוחד המקנים לבעליהם שנים רבות בישראל. מדובר בתיק שמתגלגל זה יותר מחמש שנים בין הרכבים בבית המשפט העליון. שני בני זוג אוזבקים, שהגיעו לישראל כתיירים לפני כשש וחצי שנים, הגישו בקשה להכיר בהם כעולים על פי חוק השבות מספר חודשים מאוחר יותר. שניהם אינם יהודים, ואין להם קרובי משפחה יהודים. אלא שאמו של האיש נישאה בילדותו לאדם שאמו יהודיה, ולעת זקנה עלתה עם בעלה לישראל. עתה טוען בנה כי הוא אומץ בילדותו על ידי בעלה של האם, וככזה הוא נחשב לבנו של יהודי וזכאי לעלות על פי חוק השבות. בדיקה של לשכת הקשר 'נתיב' גילתה כי הטענה בדבר האימוץ מפוקפקת. הבקשה סורבה, השניים התבקשו לעזוב, עתרו לבג"ץ, ומאז הם מתגוררים כאן מכוחו של צו ביניים שהוציא השופט אדמונד לוי. בגלגוליו השונים של התיק הציגו העותרים תעודת זהות שהונפקה כאשר האיש היה בן ארבע עשרה, שם הוא נושא את שם משפחתו של בן זוגה היהודי של אמו, ושמו הפרטי של בן הזוג מצוין תחת הכותרת "שם האב". אלא שבדיקה מול שלטונות אוזבקיסטן העלתה חשד כבד כי התעודה מזויפת. תאריך הנפקת התעודה קודם בשנה לנישואי האם עם בן הזוג, ותחת מספר הזהות שבתעודה מופיע ברישומי המדינה אדם אחר. זאת ועוד, על פי הכללים הבירוקרטים באוזבקיסטן, המחוז שהנפיק את התעודה לא רשאי להנפיק אותה בנסיבות שבהן היא הונפקה כביכול. העותר גם לא הצליח להמציא לרשויות בישראל מסמכים על הליכי האימוץ מרשויות המשפט באוזבקיסטן. פסק דין מאוחר של בית המשפט באוזבקיסטן, הקובע כי אחותו הקטנה של העותר אומצה על ידי האב היהודי, התברר כמסתמך על תצהירים שנשלחו לאחרונה מישראל על ידי האם הזקנה ובעלה. נוסף לכך, בטופס העלייה של בן הזוג היהודי הוא לא ציין את שם העותר כבן משפחה שנותר מאחור. וראיה אחרונה ומכריעה הייתה ריאיון שערכו הרשויות בישראל לאחרונה עם האם ובן הזוג, שם הודו השניים כי אכן הם לא ערכו הליך אימוץ פורמלי, אלא הסתפקו בהנפקת תעודת זהות חדשה לבנה של האישה. העובדה כי לאחרונה הגיש בן הזוג הזקן, אותו יהודי שמשפחה אוזבקית שלמה מאיימת לעלות בעקבותיו, בקשה לרשום אותו כנוצרי, גם היא לא הוסיפה לעניין. אחרי כל זה היה ברור לשופט אליקים רובינשטיין שיש לדחות את העתירה ולשלוח את האיש ובת זוגו בחזרה לאוזבקיסטן. אך השופטת דפנה ברק-ארז חשבה אחרת. השופטת ברק-ארז הפיחה תקוות גדולות בחסידיו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרון ברק. היא סומנה כמי שתחזיק בבית המשפט העליון את לפיד האקטיביזם, ויותר מכך - את התפיסה של עליונות הפרשנות החוקתית-מוסרית על לשון החוק. בשנה וחצי שברק-ארז מכהנת בבית המשפט העליון היא יצרה רושם מהפכני פחות, ובסך הכול נראתה כמשתלבת בקו השמרני של בית המשפט בעידן גרוניס. פסק הדין המדובר יכול אולי להפיח תקווה חדשה באסכולה הוותיקה של בית המשפט העליון. השופטת ברק-ארז מודה כי אין ספק ש"דרך המלך להכרה בזכויות שבות של מי שעולה כ'ילד' של יהודי הוא קשר משפטי של הורות לכל דבר ועניין - בין מכוח הורות ביולוגית ובין מכוח אימוץ תקף כדין". אבל ברק-ארז יורדת אל תכלית החוק ומעלה משם תובנות שהיא מבקשת לכפות על הרשויות בישראל. השופטת מציינת כי תכלית החוק היא לאפשר לבני משפחתו של היהודי להתאחד איתו בישראל אם זה בחר לעלות. לכן אין צורך דווקא באימוץ פורמלי, אלא די בכך שהתקיימה בין היהודי לאדם אחר מערכת יחסים של אימוץ בפועל. ברק-ארז מבקשת לגזור גזירה שווה בין אקטיביזם בנושא האימוץ בתחומי משפט אחרים לבין אימוץ עמדה אקטיביסטית-פרשנית גם לעניין חוק השבות. כך למשל הוטל לאחרונה על אדם לשלם מזונות קבועים לבנותיה הקטנות של בת זוגו לשעבר, לא מכיוון שהוא הרה אותן או אימץ אותן פורמלית, אלא מכיוון שהן גדלו בביתו וראו בו מעין אב. נראה כי המשנה לנשיא בית המשפט העליון, השופטת מרים נאור, הייתה כל כך כעוסה על הולכת בית המשפט בכחש במשך שנים, שלא התפנתה להתייחס למחלוקת שבין הפסיקה השמרנית של רובינשטיין לזו החדשנית של ברק-ארז. נאור ציינה כי היא אינה מוכנה לתת את דעתה על טענה של אימוץ מהותי בעוד העותרים מבקשים הכרה בעטיו של אימוץ פורמלי למרות שהם יודעים שאימוץ כזה לא התקיים מעולם. בדרך אגב היא העירה כי אם העותרים מבקשים ללכת בדרכה של השופטת ברק-ארז, הרי שייתכן שהם צריכים לשוב ולעתור מחדש. קשה להאמין שההערה תחמוק מעיני באי הכוח של העותרים, וככל הנראה הזוג האוזבקי יישאר איתנו עוד כמה שנים.
