מאמר קצר, קולע וחשוב, פרסמה שרת המשפטים אילת שקד בתגובה לדבריו של אהרון ברק באירוע שהתקיים בשבוע שעבר במרכז הבינתחומי בהרצליה. למי שלא עוקב, תזכורת - ברק זרק לחלל האוויר את השאלה: "האם היא (הכנסת) חופשית לקבוע בחוק יסוד חדש כל הסדר הנראה לה ראוי, או שיש הגבלות חוקתיות על שיקול דעתה של הכנסת כאספה מכוננת?". הוא רמז כמובן לפסילתו האפשרית של חוק יסוד הלאום, המבקש לשנות את היחס בין המרכיב היהודי למרכיב הדמוקרטי של מדינת ישראל. תשובתו של ברק: מאחר ומגילת העצמאות היא המעניקה לכנסת את סמכותה המכוננת, לכן היא גם מגבילה את היקף הסמכות הזו. פירוש - חוק יסוד שיעמוד בסתירה לחזון ה"אני מאמין" של מגילת העצמאות עשוי להיפסל ע"י בג"ץ. למי שלא הבין את האיום המרומז הוא הוסיף כי כל חוק שיוצג ככזה ההופך את ישראל למדינה שאינה דמוקרטית, או אינה יהודית, או משנה את היחס ביניהם – לא יהיה תקף. תגובתה של השרה שקד היתה מהירה ומדויקת, ומעידה על כך שהיא מכירה היטב את הזירה בה היא מתמודדת. כדאי לשים לב לכמה דברים חשובים שאמרה שקד. ראשית, היא הצביעה על השינוי בלוגיקה של "חכמי המשפט". אם עד היום, כאשר רצו להצדיק פסילת חוקים, דיברו על קדושתם של חוקי היסוד, כעת, כאשר הכנסת 'מאיימת' לעשות שימוש בסמכותה המכוננת כדי להשפיע בפועל ממש על דמותה של המדינה, סוללים "חכמי המשפט" מסלול עוקף חוקי יסוד ומתחילים לדבר על "עקרונות יסוד של השיטה". אפילו אהרון ברק, אבי המהפכה החוקתית, כאשר הוא ביסס את סמכותו של ביהמ"ש לפסול חוקים, התעקש להסביר שסמכות זו צומחת מהעם: "הריבונות במדינה דמוקרטית היא של העם, שעליו מונח המבנה החברתי והמשפטי כולו. החוקה וחוקי היסוד ראשית צמיחתם מהעם, הם נשענים על העם והעם רשאי לשנותם. רעיון החוקה והוצאתו מן הכוח אל הפועל לא היה עניין של יחידים, אלא הוא משקף את התודעה הלאומית", דברי ברק. ואולם התמורות המתרחשות בהרכב העם, וממילא גם בתודעה הלאומית, מטרידות את האליטות הישנות. לכן מחפשים האליטות הישנות דוקטרינה חדשה, שתאפשר להם לשמור על ההגמוניה. מעתה חוקי היסוד אינם עוד עניין שהעם רשאי לשנותו על פי רצונו מכח סמכותו המכוננת. מעתה, עקרונות מופשטים שאינם עומדים לבחירה, הם השולטים על העם. הפעם לא מדובר במהפכה כי אם בלא פחות מאשר הפיכה. מדובר בגישה, אשר אם תתיישב על לב השופטים ותאומץ בפסיקה, תעביר אותנו, מבלי שנרגיש, ממשטר דמוקרטי למשטר תאוקרטי שבו עקרונות העל אינם מעוצבים בהתאם לרצון העם, אלא בהתאם לאמיתות נשגבות מדעת העם וידועות לקומץ אנשים שאינו נבחר. לא בכדי כתבה שקד במאמרה הקצר כי "הבריחה מהעם לעקרונות היסוד היא הפיכה של המשטר הדמוקרטי המסורתי שלנו למשטר טוטליטרי של משפטנים, ממשטר של כללים כתובים שקובעים נבחרי הציבור מבקשים להעביר אותנו למשטר של עקרונות מופשטים... שהשופט נוהג בהם כחומר ביד היוצר. ברצותו מאריך וברצותו מקצר". אין כאן המקום להאריך ואולם חשוב לדעת שהויכוח הזה מתנהל בעיקרו לא בזירה הפוליטית כי אם באקדמיה. מדובר בויכוח על אפיון הדמוקרטיה, או במילים פשוטות ויכוח על השאלה "מהי דמוקרטיה". האם הדמוקרטיה היא "דמוקרטיה פורמאלית" קרי, צורת שלטון שבו ההחלטות (כל ההחלטות: תקנות, חוקים, חוקה) מתקבלות ע"י העם על פי עקרון הכרעת הרוב. או שמא דמוקרטיה היא צורת שלטון המגלמת בתוכה ערכים מסוימים, אינהרנטיים לשיטה, שהעם כלל אינו יכול לסטות מהם – מה שמכונה "דמוקרטיה מהותית". למאבק המתנהל באקדמיה על אפיון הדמוקרטיה, יש השלכות קריטיות על שלטון העם. אם דמוקרטיה פירושה "דמוקרטיה פורמאלית" אזי יכול העם, באמצעות הכלים הדמוקרטיים העומדים לרשותו (בחירות, כנסת, אסיפה מכוננת) להביא לידי ביטוי את התמורות המתרחשות בתודעה הלאומית. אבל אם רק "דמוקרטיה מהותית" היא באמת דמוקרטיה, אזי יש הצדקה תאורטית להצרת צעדיו של העם כדי למנוע ממנו את האפשרות לחרוג מ"הדמוקרטיה". בכך נחסמת למעשה האפשרות בפני העם לעצב את פני המדינה באופן שישקף את התמורות בחברה. כפי שאנו רואים בשנים האחרונות, שופטים, משפטנים, הוגים ואנשי רוח, עושים שימוש באפיון הדמוקרטיה כדי להצדיק את ריסונן של השקפות מסוימות שאינן נושאות חן בעיני האליטות הישנות. לכן חשוב לומר בצורה ברורה, כפי שעשתה השרה שקד; במשטר דמוקרטי העם הוא שצריך להחליט תחת אילו עקרונות-על הוא מעוניין לחיות. מדינה, הכופה על אזרחיה עקרונות-על שאינם עומדים לבחירה, איננה דמוקרטיה ולא יעזרו כל הפלפולים המשפטיים הטוענים אחרת.
