מה שאיילת שקד ויריב לוין לא מצליחים עד כה לעשות לשופטי בית המשפט העליון, הצליחו הללו לעשות לעצמם. מה לא עשה ההרכב המורחב של שופטי בג"ץ כדי לאפשר לתושבי בת ים, רמת השרון ונצרת עילית לגלגל אותם בזפת ונוצות. שני פסקי דין במסורת האקטיביזם השיפוטי נתן בית המשפט העליון לאחרונה. האחד הוא ביטול חוק הכנסת שאִפשר לכלוא מסתננים לתקופה של עד שלוש שנים ללא בדיקה של זכאותם להגנה או להכרה כפליטים. אפשר לא להסכים באופן כללי להתערבות של בית המשפט במעשה החקיקה של הכנסת. אפשר לטעון כי בית המשפט העליון מחבל במאמצי הכנסת והממשלה לפתור בעיה לאומית חמורה. אבל אי אפשר היה לטעון שמדובר בפסק דין בלתי סביר, או להתכחש להרגשה הטובה שיש מי שמגונן על אדם מפני החלטה שלטונית דרקונית. באופן דומה, גם בעת זיכויו של איוון דמיאניוק בבית המשפט העליון לפני עשרים שנה, ההרגשה הייתה אמביוולנטית - תסכול עמוק אבל גם גאווה. מצד אחד, בית משפט שמונע ממדינת ישראל לעשות את הדבר שעליה לעשות. מצד שני, ריסון של אינסטינקטים לאומיים בריאים מפני הספק הקל (האם אכן היה מדובר בפושע הנאצי? אולי בכל זאת המסתנן הכלוא הוא פליט?) אינו דבר מובן מאליו ואי אפשר להקל בו ראש. נזכיר כי באותו פסק דין פתחו השופטים פתח למדינה לשוב ולחוקק את החוק במקרה שזרם המסתננים מדרום ישוב ויגבר לממדים קטסטרופליים כמו לפני הקמת גדר הגבול במצרים. הם אפשרו גם חקיקה מחודשת שתתיר תקופות מאסר קצרות יותר בטרם תברר המדינה טענות בדבר זכאותו של המסתנן להגנה. פסק הדין השני, או מוטב לומר קבוצת פסקי הדין בעניין ראשי הערים הנאשמים בעבירות שוחד, הוא ההפך הגמור. כאן השופטים לא הצליחו לרסן את האינסטינקטים הבריאים שלהם ולהכפיף אותם למרותו של החוק ולמהותה של הדמוקרטיה. הם צדקו לגמרי שלא יעלה על הדעת. כמו שלא יעלה על הדעת שאת דרום תל אביב יחריבו עשרות אלפי מסתננים, או שפושע נאצי יצא מישראל כבן חורין. כך גם לא ייתכן שאדם כמו שלומי לחיאני יישאר ולו שעה קלה אחת ראש עריית בת ים. אמנם נגד לחיאני הוגש רק כתב אישום והוא נהנה עדיין מחזקת החפות. אבל גם אם נדמיין שלחיאני מצליח להיחלץ מארבע ההאשמות החמורות בשוחד והפרת אמונים, הרי שרק המסכת העובדתית שעליה אין מחלוקת הייתה צריכה להספיק למועצת עיר סבירה כדי לזרוק אותו לאלף רוחות. ראש עירייה שמקושש הלוואות מבעלי עסקים שתלויים בו ומפקידי עירייה הכפופים לו צריך ללכת הביתה, גם אם מסיבה כלשהי בית המשפט יחליט שהתנהגותו לא הגיעה לכדי מעשה פלילי שיש עמו קלון. כמו לחיאני בבת ים כך שמעון גפסו בנצרת עילית ויצחק רוכברג ברמת השרון. בדור מתוקן אנשים כאלה היו מתביישים לצאת מהבית. בדור מתוקן פחות הם היו מודחים בבושת פנים על ידי המועצות העירוניות. אך בדור מקולקל כמו שלנו הם נשארים על כיסאם, ואפילו שבים ומקבלים את אמון הציבור. אז הציבור מטומטם ופרנסיו מושחתים, אך החוק מחייב להשעות ראש עירייה מתפקידו רק לאחר שהורשע בבית משפט. לפיכך היה על שופטי בית המשפט העליון להיאנח, לכתוב שקצרה ידם, ולהודות שאפילו הם לא יכולים לתקן את הכול. אבל האקטיביזם קרץ, והם התפתו לו. החוק מאפשר למועצת עיר להדיח ראש עירייה מכהן ברוב מיוחס כאשר היא מגיעה למסקנה שהוא מועל בתפקידו ופועל באופן המערער את אמון הציבור. החלטת המועצה דורשת את אשרורו של שר הפנים. דעת הרוב בבג"ץ קבעה כי הבחירה של המועצות העירוניות שלא להדיח את ראשיהן בנסיבות של הגשת כתב אישום חמור (או במקרה של רמת השרון - החלטת המועצה שלא לדון בעניין כלל) אינה סבירה. השופטים נכנסו אפוא לנעלי חברי המועצות והחליטו בשמם להדיח את ראשי העיריות. בדעת המיעוט שלו הסביר נשיא בית המשפט העליון, אשר גרוניס, מדוע שישה מחבריו חוטאים ללשונו של החוק ולמהותו. ראשית, החוק קבע במפורש שראש עיר יודח רק לאחר הרשעה, ומכלל הן אתה שומע לאו - אחרי הרשעה כן, אחרי הגשת כתב אישום לא. קביעת השופטים כי מועצה חייבת להדיח לאחר הגשת כתב אישום מנוגדת אם כן לחוק. ובכלל, גרוניס הציע לחבריו להמתין מעט (במקרה של לחיאני - יומיים בלבד) עד לבחירות לרשויות המקומיות, שהרי השופטים הדיחו את ראשי הערים בעזרת הסעיף המאפשר לעשות זאת בשם אמון הציבור. ייתכן, כתב גרוניס, שבעוד ימים אחדים הבוחרים עצמם יביעו אמון בראש העירייה, וממילא יאיינו את הנימוק להדחה. גרוניס חזה גם את המציאות הבלתי אפשרית שאליה הובילו אותנו חבריו להרכב. באופן עקרוני מחויבת עתה מועצת העיר בת ים לשוב ולהדיח את לחיאני ולהכריז על בחירות חדשות. לחיאני עשוי לשוב ולהיבחר על ידי הציבור, להיות מודח על ידי בג"ץ וחוזר חלילה עד לקבלת הכרעת הדין בעניינו הצפויה בעוד מספר שנים. הפיאסקו הזה עלול להתרחש גם ברמת השרון ובנצרת עילית. השופטים ייאלצו לבחור עכשיו בין עימות מתמשך עם תושביהן של שלוש ערים בישראל שבסופו אולי ניצחון פירוס, ובין ירידה משפילה מהעץ והודאה מאוחרת מדי בקוצר ידם. בג"ץ לא ביזה את עצמו כך מאז הקרב על בית הספר לבנות בעמנואל לפני שלוש שנים. גם אז איבד הרכב שופטים את עשתונותיו אל מול מגבלות הכוח שלו שהכתיבו החוק והמציאות. השופטים לוי, מלצר וארבל צדקו גם אז כי לא יעלה על הדעת שילדות יישלחו ללמוד בנפרד רק בגלל מוצאן העדתי. אלא שהכלים החוקיים שעמדו לרשותם לא יכלו למנוע את העוול, אלא לכל היותר להורות למדינה לא לתת לו יד. אבל הם התעלמו ממגבלות הכוח ובמידה רבה גם ממגבלות החוק. קשה היה להכריע אז האם החלטתם לשלוח את הורי התלמידות האשכנזיות למעצר סבלה יותר מחוסר חוקיות או מחוסר חוכמה. הנימוק היה כי אי שליחת הבנות ללימודים מסכלת את כוונתו של בית המשפט ליצירת שוויון וצדק. התוצאה הייתה מפגן בוז כלפי בית המשפט העליון ותלמידות אשכנזיות שלומדות עד היום, על אפו וחמתו, במוסד נפרד. כעת נבחרו לחיאני, גפסו ורוכברג על אפו וחמתו של בית המשפט העליון. על פי ההיגיון של בג"ץ עמנואל, כל מי שסייעו לבחירתם, ואולי גם כל מי שיהיה מוכן להודות שהצביע להם, צריכים היו להיענש על בזיון בית המשפט. בפועל, מי שביזה את בית המשפט העליון הם השופטים עצמם. אורחים בלתי קרואים העיתונאי אורי בלאו לא מפסיק להסתבך. לפני שנה הוא נידון בעסקת טיעון לארבעה חודשי עבודות שירות על חלקו בפרשת ענת קם, ולפני שלושה חודשים הוגש נגדו כתב אישום נוסף, יחד עם העיתונאית שי גרינברג. השניים הכינו כתבה לא אוהדת במיוחד על עמותת 'חמלה', הנותנת מחסה לנשים יהודיות שחולצו מכפרים ערביים. במסגרת זו חדרו השניים, כך על פי כתב האישום, לביתה של מנהלת העמותה, הרבנית רחל ברנס, המשמש גם כמעון זמני לאותן נשים. הם שוטטו ברחבי הבית ואף צילמו אותו. הרבנית ברנס התלוננה במשטרה, ובפרקליטות החליטו להגיש נגד השניים כתב אישום על הסגת גבול. לא כל כניסה למקום פרטי גוררת כתב אישום שכזה, אלא כאשר הסגת הגבול נעשתה לצורך ביצוע עבירה או לשם הקנטה. הפרקליטות טוענת כי הסגת הגבול של בלאו וגרינברג הייתה בגדר הקנטה, ואילו הם טוענים שלא הייתה כאן אלא עבודה עיתונאית לגיטימית. מכל מקום, באי כוחם של השניים טענו טענה מקדמית כי יש לזכות אותם בשל הגנה מן הצדק. בלאו וגרינברג טוענים כי הפרקליטות לא מגישה כלל כתבי אישום שהסעיף היחיד בהם הוא הסגת גבול. לטענתם, סעיף זה מופיע בכתבי אישום רק כנלווה לעברות אחרות. לפיכך הניסיון להרשיע אותם בהסגת גבול בלבד הוא בגדר אכיפה בררנית. כדי להוכיח את טענתם הם ביקשו שהפרקליטות תמציא להם את הנוהל המסודר לפיו היא מאשימה אזרחים בהסגת גבול, ואת כל כתבי האישום שבהם מופיעה עבירה זו כסעיף אישום בודד. הפרקליטות הודיעה בבית משפט השלום בירושלים כי אין נוהל מסודר בעניין. עוד טענה כי היענות לבקשתם של העיתונאים הנאשמים למיין בעבורם את כל כתבי האישום בנושא הסגת גבול ולשלוף מתוכם את אלו שבהם הסגת הגבול היא סעיף אישום יחיד תהווה הכבדה ניכרת על עבודת הפרקליטות. כמו בבקשות דומות שסיקרנו בשנים האחרונות - בעיקר של פעילי ימין שטענו לאכיפה בררנית - גם כאן בית המשפט לא התרשם מתלונות הפרקליטות על עומס מיותר. השופט איתן קורנהאוזר הורה לפרקליטות להמציא לידיהם של בלאו וגרינברג את כל כתבי האישום הרלוונטיים שניתנו במשך שנתיים רצופות במהלך חמש השנים האחרונות. לגרינברג ובלאו נותר רק לקוות שהפרקליטות לא תצליח לאתר כתבי אישום כאלה.
