אתמול התקיים בבג''ץ דיון מקדמי בעתירה האם לאפשר לנשיא המדינה להטיל על רה''מ נתניהו להרכיב ממשלה. הדיון הנ''ל מסמן צומת דרכים מסוכן מאוד, אליה הגענו ביחסים בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת. החלטתם של שופטי העליון עלולה לגרור אותנו למשבר חוקתי חמור ביותר. במשך שנים טוענים מומחים משפטיים כי נבחרי הציבור נמנעים מלהכריע בסוגיות שנויות במחלוקת, ולכן בג''ץ נכנס לחלל הריק ונאלץ להכריע במקומם. אלא שמבחינה עובדתית המצב הפוך: בג''ץ קובע תקדימים משפטיים, נבחרי הציבור מחוקקים חוקי יסוד שמשלימים את החסר, ואז בג''ץ פשוט מתעלם מהחוקים וממשיך לקיים דיונים על אותם חוקי יסוד שתוקנו או נחקקו לראשונה. אינני מעלה בדעתי שהשופטים מעוניינים להחליף את המחוקקים, כפי שאינני מעלה בדעתי שחברי כנסת באים להחליף את שופטי העליון בתפקידם. לטענת העותרים בדיון שהתקיים אמש, המחוקק כלל לא התייחס למצב שבו אנו נמצאים ערב העתירה. זהו מצג שווא. המצב המשפטי חד וברור: חברי הכנסת תיקנו את חוק יסוד הממשלה לאחר פסיקת בג''ץ בעניין דרעי פנחסי, והגדירו את הדברים בצורה ברורה. על פי התיקון, ראש ממשלה, בשונה מחבר כנסת, יוכל להמשיך בתפקידו עד ליום שבו פסק הדין בעניינו נעשה סופי. חוק יסוד נשיא המדינה, מבהיר שלנשיא יש חסינות על החלטותיו מפני ביקורת שיפוטית. לא ואקום ולא בטיח', וסליחה על המונח הלא משפטי... אין כאן מקום לפרשנות. חוק יסוד הלאום שהובלתי ועבר בכנסת לפני כשנה ברוב של 62 חברי כנסת, הוא דוגמא מובהקת אף יותר למשבר. במשך שנים ארוכות הסתמכו שופטי בג''ץ בפסיקותיהם על שני חוקי היסוד שנחקקו בשנות ה90: כבוד האדם וחירותו, וחופש העיסוק. משבאו אליהם חברי הכנסת בטענות על פסילת חוקים, ענו להם השופטים: 'מה לכם כי תלינו, אנו פוסקים בהתאם לחוקי היסוד'. והנה קם לו המחנה הלאומי, והעביר את חוק יסוד הלאום, שמטרתו לאזן ולתת משקל למאפיינים הלאומיים של מדינת ישראל. מקרה מובהק שבו הכנסת התעוררה כדי לתקן את מצב העניינים. ולמרות כל זאת, שופטי העליון החליטו לקיים דיון ב-17 עתירות שהוגשו נגד החוק. לא ייתכן שבג''ץ יקבע תקדימים משפטיים, הכנסת תתקן ותחוקק ובג''ץ ימשיך לנהל דיונים על אותם חוקי יסוד שהכנסת חוקקה. עקרון הפרדת הרשויות הוא עיקרון מקודש בדמוקרטיה. כאשר שופטי העליון מקיימים דיונים בחוקי יסוד שהכנסת חוקקה, הם מפרים עיקרון זה. הדבר יוביל את שתי הרשויות למסלול התנגשות שבו הנזקים ודאיים. דרושה לנו מערכת משפטית עצמאית וחזקה וכנסת עצמאית וחזקה לא פחות. הכניסה של שופטי העליון לשדה הפוליטי, כמוה כפריצה של כדורגלן אל תוך משחק פוטבול אמריקאי... בעיצומו של המשחק.
