המהפכה החוקתית הראשונה התרחשה בתשעה בנובמבר 1995 עם מתן פסק דין בנק המזרחי. היה זה יומיים לאחר הלווייתו של יצחק רבין ז"ל, בעיצומו של משבר לאומי, מוסרי ופוליטי חסר תקדים, כאשר הציבור ונבחריו לא היו קשובים כלל להתרחשויות המשפטיות.
בפסק הדין, שבו נטל בית המשפט לעצמו את הסמכות לפסול את חוקי הכנסת, החוק שעמד אז לדיון כלל לא נפסל. בית המשפט הסביר לאורך מאות עמודים שיש לו את הסמכות העקרונית לפסול חוקים, אך בחר לקבוע כי החוק הספציפי שנדון בפניו באותו התיק הוא דווקא מידתי ולכן לא ייפסל. כך, בשילוב של חוסר הקשב הציבורי עם העובדה שהחוק שנדון בפסק הדין כלל לא נפסל, הצליחה מהפכה חוקתית דרמטית לעבור מתחת לרדאר. מאז פסק דין בנק המזרחי כלל החקיקה של הכנסת נבחנת וממושטרת מראש במשקפיו של בג"ץ. אך עד שהציבור הבין את השינוי - כבר היה מאוחר מדי.
השבוע דן בג"ץ בהרכב של 11 שופטים בביטולו של חוק יסוד הלאום. בשונה מפרשת בנק המזרחי, מדובר בחוק יסוד ולא בחוק רגיל. מדובר בפסגת העשייה החוקתית של הכנסת. לפנינו יש אפוא ניסיון למהפכה חוקתית שנייה. גם היא כמו הראשונה מתרחשת בשבוע שבו הקשב הציבורי נתון למשבר פוליטי (וגם בריאותי) דרמטי. מי שצפה בדיון יכול היה גם להתרשם שבדומה למהפכה החוקתית הראשונה בית המשפט לא מתכוון לפסול את החוק שעומד לדיון בפניו: חוק יסוד הלאום. אך הסכנה המסתמנת היא שכמו אז, גם הפעם עתידה להתרחש מתחת לרדאר מהפכה חוקתית. בית המשפט לא יפסול את חוק יסוד הלאום אך יכריז על עצם סמכותו לפסול חוקי יסוד. לקינוח הוא אף עלול לקבוע לחוק יסוד הלאום עצמו פרשנות מצמצמת שתהפוך אותו לחסר כל ערך משפטי.
חשוב להבין: במסגרת המהפכה החוקתית הראשונה הסביר הנשיא ברק שהוא לא שם את השופטים עליונים על חוקי הכנסת. חוקי היסוד של הכנסת עצמה, הסביר ברק, הם אלה שמקבלים עליונות על החוקים הרגילים. לדבריו, בית המשפט רק בוחן אם החוקים הרגילים הולמים את חוקי היסוד שחוקקה הכנסת. ברק נהג להכריז בכל הזדמנות שהריבונות מסורה לעם באמצעות הכנסת, וזו יכולה לבטל את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שעליו נשענה המהפכה החוקתית, בהצבעה ברוב רגיל במליאה.
כאשר הכנסת חוקקה את חוק יסוד הלאום היא למעשה נענתה לקביעותיה של המהפכה החוקתית הראשונה. הכנסת אמרה לבית המשפט שהיא מקבלת את קביעתו שלחוקי היסוד יש מעמד עליון ובדיוק בגלל זה היא מבקשת לעגן גם את זהותה של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי בחוק יסוד.
המחשבה שבג"ץ יוכל לפסול חוקי יסוד כבר לא יכולה להיות מוסברת בתיאוריה דמוקרטית כלשהי. אם הוא יכול לפסול חוקי יסוד, המשמעות היא שבית המשפט לעולם יגבר על הכנסת, שבית המשפט פטור הן משלטון החוק והן משלטון העם, והכנסת ובוחריה כפופים באופן מוחלט לשלטון השופטים. ברצותם יפסלו השופטים כל חוק יסוד, לרבות חוקי יסוד שבהם הכנסת תבקש להגביל את סמכות השופטים או לשנות את דרכי בחירתם. לכן המהפכה החוקתית השנייה עלולה גם להיות מהפכה חוקתית סופית ובלתי הפיכה.
יש לקוות שהציבור שנרדם בשמירה בזמן המהפכה החוקתית הראשונה יפיק הפעם את הלקחים ומהפכה חוקתית שנייה לא תעבור מתחת לרדאר בחסות המשבר הפוליטי והבריאותי. הבחירות שבפתח הן הזדמנות מצוינת של הציבור לדרוש ממי שמתמודדים על ייצוגו להציע משנה חוקתית סדורה, שתחזיר את האיזון בין רשויות השלטון ותבטיח את שלטון העם.
הכותב הוא ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת