לא מעט תרחישי אימים נשמעים לקראת הדיונים בבג"צ על עילת הסבירות ועל נבצרות ראש הממשלה.
עד כמה אכן מקרבים אותנו הדיונים הללו למשבר חברתי וחוקתי שכחמותם לא ידענו? על כך שוחחנו עם עורך הדין אילן בומבך.
"עצם העובדה שבית המשפט העליון דן בכובד ראש על סוגיות שנמצאות בחוק יסוד, זה מטריד", אומר עו,ד בומבך המסביר כי "תמיד ידענו שאם השופטים שאבו את הסמכות לפסול חוק כלשהו זה היה משום שהוא מתנגש עם חוק יסוד. בשנים האחרונות אנחנו שומעים על משהו חדש, שאפשר לפסול גם חוק יסוד. זה אמנם עדיין לא קרה, אבל זו בעיניהם אפשרות, אבל מכוח מה תפסול, אם זה לא מעוגן בהוראת חוק כלשהי?".
ואולי, אנחנו שואלים את בומבך, כל תכלית הדיון בבג"ץ היא הכרזה סדורה של השופטים שאין בסמכותם לדון ולהכריע בחוקי יסוד? בומבך אינו שולל את קיומה של אפשרות כזו אך מוסיף ש'הפה שאסר הוא הפה שיתיר' ולפי שעה בג"ץ הוא שהצהיר למעשה שיש בידו הסמכות לפסול חוק יסוד.
"הם אומרים שאפשר לעשות זאת מכוח שתי דוקטרינות. האחת היא שמדובר בתיקון חוקתי לא חוקתי, והדוקטרינה השניה היא שימוש לרעה בסמכות המכוננת, כלומר שהיועמ"שית טוענת בעניין הנבצרות שיש כאן שימוש לרעה בסמכות, ולכן היא לא מגנה על החוק שהממשלה חוקקה. הנימוק הזה תמוה מאוד וקשה להסביר אותו. הרי בעתירה אחרת שבה נטען שצריך להוציא את ראש הממשלה לנבצרות בגלל ניגודי עניינים קבעה היועמ,שית עצמה שיש לדחות את העתירה, אז אם ם היא חושבת שלא צריך להוציא אותו לנבצרות המשמעות היא שאין בעיה עם החוק שכל תכליתו היא לקבוע בצורה כתובה ומסודרת מתי ראש ממשלה יוצא לנבצרות, בנבצרות בריאותית או נפשית, ולא מעבר לכך. לכן העמדה הזו של היועמ"שית מעוררת קשיים".
עוד מציין עו"ד בומבך את הבעייתיות בעצם המציאות בה יועץ משפטי לממשלה פועל בניגוד לעמדה אותה קבעה הממשלה כעמדתה. בהקשר זה הוא מזכיר את חוות הדעת שהוגשו בעבר על ידי שורה של משפטנים בכירים ובראשם השופט אגרנט והשופט לנדאו ולפי חוות דעת אלו הממשלה אינה מחויבת לקבל את עמדת היועמ"ש, ועם זאת המציאות הבעייתית בה יועמ"שית כופה את תפיסתה על הממשלה, תפיסה זו קיימת ושלטת בכיפה.
בומבך מוסיף ותוהה כיצד הפכה חקיקה לצמצום עילת הסבירות לדרמטית כל כך ומצדיקה התערבות בג"ץ, שהרי מדובר בסוגיה שנדונה בבית הנשיא והייתה מועמדת להיות חלק מהפשרה המוצעת, ולא ניתן להבין כיצד מצד אחד מדובר בסעיף שולי וזניח שיש לו חלופות רבות להתערבות בג"ץ בחקיקה וכל כולו נועד להיכלל בפשרה בין הצדדים, לכזה שבשמו מרעישים עולמות. "הרי לא מדור בהלכה למשה מסיני. מדובר בעילה שנוצרה מכוח הפסיקה משנות השמונים ואילך", מזכיר בומבך ומדגיש שגם קודם לאותה פסיקה הייתה ישראל דמוקרטיה ללא עוררין, אז על מה המהומה?
"הרי לא מבטלים את עילת הסבירות, אלא רק אומרים בצורה מתונה שהחלטות הממשלה לא נתונות לביקורת מכוח עילת הסבירות ויש די עילות אחרות להתערבות בג"ץ ולכן אין חשש לשחיתות וכו'. לדוגמא החלטת שרי חינוך שלא לאמץ החלטה של ועדת פרס ישראל לתת פרס לתומך BDS. את ההחלטה הזו קיבלו שני שרי חינוך משתי מפלגות שונות. בית המשפט אומר שעילת הסבירות פוסלת את ההחלטה הזו, אבל לא לשם כך אני צריך את עילת הסבירות", הוא אומר ומדגיש כי בכל שאר הסוגיות, אלה הנוגעות לטובתו של האזרח הקטן, תמשיך עילת הסבירות ותהווה כוח משפטי קיים ובעל השפעה.
ומה יקרה ביום שאחרי, במידה ואכן יחליטו השופטים שברצונם לבטל את החקיקה וימצאו לכך סיבה כלשהי? בומבך "מאוד מקווה שלא נגיע ליום שאחרי, כי זה יוצר כאוס מטורף. היחיד שמוסמך להחליט את סמכויות בג"ץ הוא המחוקק שקובע מה שופט לא יכול להעביר תחת שבט ביקורתו. האם יכולים השופטים להגיד שהסמכות שלהם משתרעת יותר מכך? לא. הרי השופטים בעצמם לא יכולים לדון במקור סמכותם שלהם. יש בכך ניגוד עניינים".
עו"ד בומבך מדגיש כי מעולם לא הייתה התערבות משפטית בחוקי יסוד, בעיקר לא כזו שתוחמת את סמכותם שלהם. בעיניו כל התבהלה שסביב עילת הסבירות וצמצומה היא תבהלה מיותר וחסרת פשר
לקראת תום הדברים שאלנו את עו"ד בומבך אודות המבנה החקיקתי שהופך חוק לחוק יסוד שסמכותו עליונה יותר מאחרים, והוא מציין בתשובתו שאכן מדובר במציאות מורכבת בה "היום למעשה אין שום הליך שמייחד חוק יסוד מהחוק הרגיל. מספיק שהמחוקק קורא לחוק חוק יסוד כדי שהוא יהיה כזה ויקבל מעמד מיוחד. אין לנו חוק יסוד חקיקה שיקבע מהו חוק יסוד ומה כוחו, אבל קיימת תשתית ענפה של פסיקה שאומרת שחוק יסוד מתקבל כחוק רגיל, אבל שמו הוא חוק יסוד שכוחו חזק מחוקים אחרים.