ביום שלישי השבוע, ולאחר 74 ימי לחימה בתוך רצועת עזה, הודיע צה"ל כי השלים את כיבושה של שכונת ג'בליה, אחד ממוקדי הטרור המרכזיים שבתוך הרצועה. שכונת ג'בליה זכורה לרעה בתודעה הישראלית עוד מימי צוק איתן, אז הקרבות הקשים ביותר נערכו בה.

כיבוש השכונה ארך כשלושה שבועות, וגבה מחיר כבד בקרב חיילי צה"ל. במהלך כיבוש השכונה חיסל צה"ל יותר מאלף מחבלים, ועצר כ־500 מחבלים נוספים, לפחות 70 מהם הם מחבלי כוח נוח'בה שהשתתפו בביצוע הזוועות בשבת השחורה.

שבעים מחבלי הנוח'בה שנתפסו במהלך כיבושה של ג'בליה מצטרפים למאות שכבר נתפסו על ידי צה"ל מפרוץ המלחמה, חלקם עוד בימים הראשונים שבהם שחררו כוחות צה"ל את יישובי הדרום מחדש לאחר חדירתם של מחבלי חמאס, וחלקם נתפסו תוך כדי הלחימה ברצועה עצמה. בסך הכול מדברים בצה"ל על אלפי מחבלים עצורים, שאלף מתוכם לקחו חלק פעיל במאורעות השבת השחורה.

חשש לשיתוק מערכת המשפט בישראל

תפיסתם של מאות מחבלי הנוח'בה מציבה בפני מדינת ישראל אתגר שלא ברור אם לעת עתה יש לו מענה: כיצד יועמדו לדין מאות המחבלים, ובאילו עבירות הם יואשמו. כל זאת מתוך הבנה של כל הגורמים העוסקים בסוגיה כי אירועי שבעה באוקטובר לא יכולים להידון במתכונת הרגילה הקיימת כיום בישראל, במנותק מהקשר הפוגרום.

במשרד המשפטים החלו לעבוד על התשתית הלוגיסטית והחוקית עוד בשבוע הראשון למלחמה. שלושה ימים לאחר שפרצה, התקיימה הישיבה הראשונה בין שר המשפטים יריב לוין ליועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה, ובה החלו לדון כיצד ייראו אותם משפטים. הבעיות שעלו כבר בפגישה ההיא עסקו בעובדה שבתי המשפט המחוזיים אינם יכולים להכיל מספרים כאלה של נאשמים, שאין מספיק שופטים שיכולים לדון את המחבלים, ושאין מספיק כוח אדם בפרקליטות כדי לטפל בכל כך הרבה חומרים. לפי גורמים במשרד המשפטים, בידי הפרקליטות נמצאות הקלטות באורך של יותר מעשרת אלפים שעות מאירועי השבת השחורה, ורק ההאזנה להן דורשת כוח אדם עצום.

במשרד המשפטים מבינים כי אם לא יגייסו כוח אדם ייחודי לטיפול בתיקים הללו, קרוב לחצי מאנשי הפרקליטות ייאלצו לעבוד אך ורק על העמדתם לדין של מחבלי הנוח'בה. המשמעות היא שמערך התביעה בישראל יגיע עד לסף שיתוק, ויימנע ממנו לבצע את תפקידיו השוטפים. בעיה כמעט זהה קיימת גם בסוגיית השופטים. "המשמעות של השתמשות בכלים הקיימים כיום היא שיתוק של כל מערכת המשפט שנים קדימה. חייבים למצוא לזה פתרון אחר, ועד כה כל הפתרונות שנמצאים על השולחן מורכבים למדי, כשלכל אחד יש יתרונות וחסרונות רבים", אומרים גורמים במשרד.

הפתרונות אכן מורכבים, והמענה שהם נדרשים לתת רחב יותר מאשר הסוגיה הפרוצדורלית של בעיות כוח אדם ומקום לקיים את המשפטים האלה. במשרד המשפטים ממפים את האתגרים שבפרשה ומחלקים אותם לשלושה חלקים: הראשון הוא החלק הפרוצדורלי. השני הוא הבעיה העקרונית, בגין אילו אישומים יעמידו את המחבלים לדין, והשלישי הוא העובדה שיש עדיין חטופים רבים שמוחזקים בשבי חמאס, חלקם לכל הפחות חיים עד כמה שידוע. בעקבות האתגרים הללו אומרים בכירים במשרד המשפטים כי "עדיף לעבוד לאט ובחוכמה מאשר לעבוד במהירות ואז להגיע למצב בעייתי שבו מחבל כלשהו עלול לצאת זכאי מכיוון שהעבודה לא נעשתה כראוי".

הסוגיה המורכבת ביותר היא שאלת האישומים שבהם יואשמו מחבלי הנוח'בה. בקרב המומחים ישנה מחלוקת אם ספר החוקים הקיים בישראל נותן מענה לאירועי שבעה באוקטובר. הסעיף שהרוב מדברים עליו הוא חוק עשיית הדין בנאצים ועוזריהם. העבירה הקיימת בחוק שעל בסיסו הועמד אייכמן לדין היא פשעים כנגד העם היהודי. אלא שהחוק הזה מוגבל לפשעים שבוצעו בימי המשטר הנאצי בלבד, כלומר כדי להשתמש בסעיף העבירה של פשעים כנגד העם היהודי, יש צורך להרחיב את החוק הקיים.

הבעיה במהלך הזה, שהועלתה גם בזמנו במשפט אייכמן, היא העובדה כי למעשה מדובר בהכלה למפרע של עבירה בחוק, שבזמן ביצועה היא לא הייתה אסורה בחוק הישראלי. אפשרות נוספת שבודקים במשרד המשפטים היא העמדתם של המחבלים לדין בגין ביצוע רצח עם. מדובר על אחד החוקים הראשונים שנכנסו לספר החוקים הישראלי, אי שם בשנת 1950. על פי החוק, הגדרת רצח עם היא ביצוע מעשים שנועדו להשמדה מלאה או חלקית של "קיבוץ לאומי, אתני, גזעי או דתי". ההגדרות מי יכול להיות נאשם על פי חוק זה רחבות למדי, ועל הנייר כוללות את כל מחבלי הנוח'בה ואלה שהשתתפו בטבח בשבת השחורה. העונש על עבירת רצח עם הוא עונש מוות. אלא שלצד ההגדרות הכלליות, היכולת להשתמש בחוק הנ"ל מורכבת למדי.

אחת הבעיות בהסתמכות על החוק נעוצה בתחום דיני הראיות, שבמשפט הפלילי הוא מחמיר ביותר, עובדה שעלולה להקשות על מציאת כלל המחבלים אשמים. "הסיוט הכי גדול שלנו הוא מקרה שבו מחבל יצא זכאי לא משום שהוא לא לקח חלק באירוע, אלא משום שלא היו די ראיות שעומדות בדרישות המשפט הפלילי. יש כאלף מחבלים, אם אפילו עשרה מהם יצאו זכאים בגלל בעיה כזאת, ואנחנו מדברים פה על עשירית האחוז, זה יהיה אסון" אומרים גורמים במשרד.

זאת אחת הסיבות העיקריות שבגינן במשרד המשפטים שוקלים ברצינות להעביר את כל תיקי הנוח'בה לבתי המשפט הצבאיים, אלא שגם באפשרות זאת טמונות בעיות רבות. "יש הרבה בעיות במשפט הצבאי. קודם כול, הוא פועל על בסיס עבירות ההגנה, שהן שונות מאוד מהמשפט הפלילי. אפילו עבירות כמו אונס או רצח לא מופיעות שם, אלא רק דברים כמו חברות בארגון טרור, שימוש בנשק חם ועוד דברים שאין להם באמת יכולת לבטא את אופי המעשים שבוצעו במסגרת הטבח", אומר סגן אלוף (מיל') עורך הדין מוריס הירש, מנהל היוזמה לאחריות ורפורמה של הרשות הפלשתינית במרכז הירושלמי לענייני ציבור ומדינה, ולשעבר ראש התביעה הצבאית באיו"ש.

הירש מזהיר גם מאופי השופטים בבתי הדין הצבאיים. "מדובר באותם שופטים שמונעים מתפיסות עולם ליברליות, והפסקים שלהם עד היום תרמו מאוד למצב שהגענו אליו. הרי כבר היום קיים עונש מוות בחוק הצבאי, ויש גם סעיפים כאלה בחוק הישראלי כדוגמת סיוע לאויב בשעת מלחמה, שעל פניו בהחלט קיים בהקשר של כל מחבלי הטבח. אבל מעבר לעובדה שכמעט כל נוהלי דיני הראיות במשפט הפלילי קיימים גם במשפט הצבאי, השופטים הקיימים במערכת הצבאית מתנגדים לעונש המוות. כששופטים דנים ברבי מרצחים ואומרים שבגלל שדעתם לא נוחה מעונש מוות - הם לא מטילים אותו, זה מצביע על בעיית עומק שיש במערכת המשפט הצבאית. זה שלשופט לא נוח עונש מסוים הקיים בספר החוקים לא אומר שהוא יכול להימנע מלתת אותו כשהחוק דורש זאת. לכן העברתם של התיקים הללו לבית המשפט הצבאי היא מהלך מרובה בחסרונות שיש לו רק מעט מאוד יתרונות, אם בכלל. כאן צריכה להגיע ההשלמה הקריטית".

אז מה האלטרנטיבה?

"זאת אחת השאלות הקשות ביותר של האירוע. האם אנחנו הולכים להקים בית משפט מיוחד? איפה יתנהל המשפט? מי ישבו בו? אני הייתי הולך על מודל דומה למה שישראל עשתה במשפט אייכמן. מצד אחד, להקים סוג של בית דין מיוחד, שישב בבנייני האומה, במשפט שיהיה פתוח לציבור וישודר לציבור ולעולם כולו. הבסיס שעליו צריך לשבת בית המשפט הזה הוא הבסיס של בתי המשפט המחוזיים, אבל לא יהיה מנוס מלתקן חוקים מסוימים שייתנו את המעטפת וההקשר הנכון, כך שיהיה ברור שמדובר כאן באירוע מסוג אחר, ולכן גם הדיון המשפטי בו צריך להתקיים אחרת".

חוק מניעת רצח עם מספיק לשם כך, או שיש צורך להרחיב את החוק נגד פשעים כנגד העם היהודי?

"לחוק מניעת רצח עם יש יתרונות לא קטנים, אבל יש בו חורים גדולים שלא נותנים מענה לאירועים שהתרחשו בשבעה באוקטובר. אין בו למשל שום התייחסות לחטיפתם של אנשים בוגרים, אלא רק לחטיפת ילדים עד גיל 18. אין בו התייחסות לכל מי שכל פשעם, במירכאות כפולות כמובן, הוא גרימת נזק לרכוש. יש בו גם בעיה עקרונית של איך מגדירים רצח עם. החוק דורש במפורש שהמעשים יבוצעו במטרה להשמיד קבוצה לאומית או אתנית מסוימת. מה עושים עם אלה שרצחו את העובדים הזרים? או עם אלה שרצחו את האזרחים הערבים בטבח? את המחבלים ההם נעמיד לפי הדין הפלילי הרגיל? ואם ההגדרה של רצח עם זה הרצון להשמיד אוכלוסייה, מה השוני המהותי, לא הכמותי, בין טבח שבעה באוקטובר לפיגוע במלון פארק? אלה שאלות שלא בטוח שניתן לענות עליהן, ולכן אני יותר מאמין בכיוון של הרחבת עבירת ביצוע פשעים כנגד העם היהודי, עם ההתאמות לאירוע הספציפי של השבת השחורה".

זה גם נותן פתרון לבעיית הענישה למפרע? כלומר ענישה על סעיף חוק חדש שקובע עבירה למפרע?

"כן. היתרון שבהרחבת חוק הפשעים נגד העם היהודי הוא שהמסגרת כבר קיימת, ורק מעצבים אותה מחדש. בעצם אני לא מגדיר עבירה חדשה, אלא משתמש בעבירות שכבר קיימות בספר החוקים הישראלי בשביל להעמיד אותם לדין, ומתחם אותן מחדש לאירועי השבת השחורה".

עונש מוות או כלא

"צריך להבין למה חשוב כל כך ליצור מסגרת שתתאים לאופי האירוע, ואי אפשר להסתפק בחוקים הקיימים", אומרת עורכת הדין ניצנה דרשן־לייטנר, מנכ"לית ארגון שורת הדין. "הרבה מאוד מהנרצחים בטבח נשרפו. אנחנו שומעים את הסיפורים שמגיעים משורה, ויודעים באיזה מצב קשה הגיעו הגופות. בחלק מהמקרים לא ברור שבכלל נשאר די־אן־איי, וגם כשיש צילומים, איך אפשר לשייך כל נרצח או כל חטוף או כל נאנסת למחבל ספציפי? אין שום אפשרות שכזאת, וזה עלול להקטין מאוד את גודל האירוע האמיתי".

יש בכלל דרך להתמודד עם האירוע הזה?

"אני לא בטוחה שיש מנוס מבניית חוק עם תכולה רטרואקטיבית. בסוף, גם להרחבת החוק נגד פשעים כנגד העם היהודי יש את הממד הזה של חוק רטרואקטיבי. זה דומה מאוד לפרשת אייכמן ולחוק עשיית הדין בנאצים ועוזריהם".

ועדיין יצטרכו ראיות לשם כך, כאלה שלא בטוח שיש.

"אני סבורה שלא. כלומר יצטרכו ראיות, אבל הן יהיו ראיות אחרות. מה שהפרקליטות או מי שימונה על התביעה ההמונית הזאת יצטרכו להוכיח זה לא מקרה רצח ספציפי או אונס ספציפי, אלא שאותו מחבל נכנס לשטח ישראל ולקח חלק כלשהו באירועי הטבח. זאת הוכחה אחרת לגמרי, שהרבה יותר קל להוכיח אותה. למעשה אנחנו מדברים על אישום ברצח עם, שההגדרה שמוגדרת בחוק להשתתפות בניסיון שכזה היא רחבה הרבה יותר מאשר המשפט הפלילי, ולא דורשת שיוך ספציפי של כל קורבן וקורבן לנאשם".

דרשן־לייטנר מדגישה שהחשיבות ליצירת המעטפת הנכונה למשפטים הצפויים אינה רלוונטית רק לשאלת סיכויי ההרשעה של המחבלים, אלא גם לתפיסה שעל פיה ינהגו המערכות השונות, החל מהדרג המדיני ועד למערכת המשפט. "יש פה ממד תודעתי. קודם כול, זה משדר את המסר שהליכי המשפט הרגילים, כדוגמת הארכות מעצר סדרתיות, לא רלוונטיים באירוע שכזה, בטח לא במתכונת הקיימת כיום. זה גם ישחרר את העומס על מערכת המשפט, כי או שנעביר את זה לבתי הדין הצבאיים או שנקים גוף שיפוטי מיוחד, שיעסוק רק בזה. וזה מעבר לעובדה שאם נשתמש במעטפת הקיימת המשפטים האלה יימשכו עשרות שנים. וזה נותן גם מענה לשאלה המדינית, כי בסוף בהנחה שבאמת יוטל על כולם עונש מוות, ואפילו לא על כולם אלא רק על מאה או מאתיים מחבלים, אלה מספרים שהעולם לא מכיר. המעטפת של לקיחת חלק בביצוע רצח עם או פשעים כנגד העם היהודי נותנת גם את המענה הזה", היא סבורה.

הבעיה שעליה מדברת דרשן־לייטנר היא אחת הסוגיות המורכבות שהמערכות המדיניות והמשפטיות עוסקות בהן. הסיבה לכך היא שאף אחת משלוש האופציות הקיימות אינה פשוטה, ובמערכת המדינית מגדירים אותן כבחירה בין חלופות גרועות. האפשרות הראשונה היא הוצאתם להורג של מחבלי הטבח. הבעיה הקשה שעומדת בפני ישראל בתרחיש הזה היא העובדה כי מדובר בכאלף מחבלים. אין שום תקדים היסטורי להוצאה להורג רחבת היקף בסדרי הגודל הללו. אפילו במשפטי נירנברג שלאחר מלחמת העולם השנייה הועמדו לדין בסך הכול 30 נאצים, ורק 12 הוצאו להורג. בית המשפט המיוחד לפשעי המלחמה ביוגוסלביה שהוקם בשנות ה־90 לא גזר ולו עונש מוות אחד על מבצעי הזוועות במדינות הבלקן לאחר קריסת ברית המועצות. גורמים מדיניים אומרים ל'בשבע' כי גם אם מספר המוצאים להורג יעמוד על מאה או מאתיים איש, מדובר יהיה בפי עשרה מבמשפטי נירנברג. במערכת המדינית מבינים כי מדובר באירוע שיהיה מורכב לפתור אותו.

האפשרות השנייה היא לכלוא את המחבלים בבתי הכלא בישראל. אלא שאין מתקני כליאה בסדר גודל המתאים לכל אותם מחבלים, ופירושו של דבר שיצטרכו לבנות מתקנים שכאלה. כל זה עוד לפני שהוזכרו תנאי הכליאה של האסירים הביטחוניים בישראל, שפעם אחר פעם מעוררים סערות ציבוריות באשר לתנאים הנוחים שבהם מוחזקים המחבלים בכלא הישראלי. הבעיה השלישית באפשרות הכליאה היא שהמחבלים הללו עשויים להשתחרר בהמשך הדרך בעסקאות כאלה ואחרות. לגבי האפשרות השלישית, שהיא הגלייתם של המחבלים למדינות זרות, אולי במסגרת עסקת חטופים, אין צורך כלל להרחיב את הדיבור.

"מי שיצטרכו לשבת ולקבל את ההחלטה בסוגיה הם חברי הקבינט המדיני־ביטחוני", אומר גורם מדיני בכיר. "בסוף, הסוגיה הזאת חורגת הרבה מעבר למחוזות המשפט. לכל החלטה שתתקבל כאן יהיו השלכות ארוכות טווח. נכון לעכשיו עוד לא התחילו לדון בכלל בצד הזה של הסיפור. יכול להיות שיתחילו לעסוק בזווית הזאת רק אחרי שהמעטפת החוקית תגובש על ידי משרד המשפטים. כשזה יקרה תונח הצעת החוק על שולחן הממשלה, ושם יתקבלו החלטות".

***