כידוע כתב ההאשמות של היועץ המשפטי לממשלה מייחס לראש הממשלה בנימין נתניהו ביצוע עבירת שוחד בפרשת בזק-וואלה (תיק 4000)

עבירת השוחד כוללת את היסודות הבאים:

(1) על עובד ציבור, למשל שר או ראש ממשלה,

(2) לקבל טובת הנאה (ובלשון המשפטית - 'מתת')

(3) המתת ניתן לתכלית הבטחת פעולת עובד הציבור-פעולה הקשורה בתפקידו.

על פי הנטען בכתב ההאשמות תנאים אלה מתקיימים באשר נתניהו הטיב רגולטורית עם בזק ובעליה, ובתמורה זכה לסיקור אוהד לטובתו באתר וואלה שמקבוצת בזק (טובת ההנאה) (תנאים 1,2). הסיקור האוהד כך נטען ניתן על מנת לזכות בהטבה הרגולטרית (תנאי 3)

ננסה להבהיר חלק מהקושי בעניין. פשיטא כי עיתונאי עשוי לסבור כי עניין מסוים או פעילות מסוימת זכאים לסיקור אוהד. ואולם לא זו השאלה. השאלה כמובן היא האם בקשת עובד ציבור שהסיקור בעניינו אוהד ( ככל שאירע וכלל ניתן יהא להוכיח שאכן אירע בענייננו של נתניהו) יכול להיחשב כמתת?

התשובה לדעתי היא שלילית. גם אם נניח כי ניתן להוכיח כי נתניהו אכן ביקש סיקור כזה ,מעיתונאים או אף ממנהלי העיתון, הרי מאחר שעיתונאי או מנהל עיתון יכול באופן לגיטימי לפי ההנחה, להחליט על סיקור כזה יוכל תמיד נתניהו לטעון ובצדק שהוא ביקש מהעיתון להפעיל את אחד האופציות הלגיטימיות שלה קרי סיקור אוהד.

יושם לב שטענתי כאן אינה ראייתית, ועל כן אינה יכולה להיסתר גם אם יוכח בראיות שנתניהו ביקש את הסיקור האמור מתוך הבנה שהוא לא יקבל אותו ללא פעולה מטיבה מצדו וגם אם הוא הבין כי הסיקור בפועל ניתן לו לתכלית הפעולה הרגולטרית שבה מדובר.

בכל מקרה אין מדובר בשוחד כל עוד מה שניתן לו אינה דבר שאינו יכול היה לצפות לזכות בו ביושר, ושניתן לטעון מבחינתו של נתניהו שהיה דבר נכון והגון לעשותו מבחינתו של העיתון.

כמתת להשקפתנו יכול לשמש רק דבר שעובד הציבור לא יכול היה כלל לדורשו על פי דין, למשל מתנה שאסור לקבלה כעובד ציבור , או מעשה או חפץ שאמנם בלתי אסור מצד עצמו אך שעובד הציבור לא יכול לצפות לזכות בו ללא קשר להיותו עובד ציבור ולתמורה שבדעתו לתת בעבור אותו מעשה או חפץ.

הפרשנות המוצעת כאן מתיישבת גם אם הרציונליים של עבירת השוחד. לפי הפסיקה תכלית האיסור לקחת שוחד היא למנוע מעובד הציבור להיות בניגוד עניינים עקב קבלת המתת. עם קבלת המתת לעובד הציבור נוצרת פנייה לטובת נותן המתת העשויה לעוות את שיקול הדעת שלו.

כפי שהסבירו קרמינצר ולבנון הסכנה המרכזית שהאיסור לקחת שוחד צופה הוא של ניצול כוחם של עובדי הציבור על-מנת להיטיב עם מי ששילם להם.

הנה כי כן, רציונל זה מתיישב עם הפרשנות שהצענו. כאשר עובד הציבור אך תובע משהו שלגיטימי שידרוש הסכנה לעיוות שיקול הדעת שלו מתמעטת משמעותית.

אחרי ככלות הכול עובד הציבור במקרה זה לא מרגיש כה חייב לשלם עבור מה שניתן לו, כי להשקפתו הוא זכאי לו ממילא. הוא גם אינו כל כך בן ערובה בידי הנותן שכן לא קיבל דבר שלא כדין. הסכנה שתיווצר הטיה, פנייה לטובת עניינו של הנותן מתמעטת.

יתירה מזו, גם אם ניתן לחלוק על הפרשנות הננקטת על ידינו קשה לדחות אותה כבלתי מתקבלת על הדעת כלל. אפילו תחת הנחה זו הדין לא, לדעתנו, מחייב לא להגיש כתב אישום בשוחד על בסיס סיקור אוהד בלבד.

הסיבה לכך נעוצה בכך שכתב אישום ניתן להגשה אך מקום שהתובע סבור שיש סיכוי סביר להוכחת האשמה. להשקפתנו תנאי זה מתייחס לא רק לשאלת מספיקות הראיות להעמדה לדין אלא גם למידת השכנוע של הטענות המשפטיות שהן בבסיס הגשת אישום.

משמעות הדבר היא כי התובע צריך להיות בטוח בהסתברות גבוהה כי בית משפט ירשיע את הנאשם. הביטחון שלו חייב שיהא מבוסס על ההנחה שהתיזה הפרשנית שלו לא רק עדיפה על פי השקפתו הסובייקטיבית על השקפות אחרות אלא גם שאובייקטיבית לפחות הרוב המכריע של המשפטנים, ובית משפט בכלל זה יחשוב כמותו.

במקרה שלנו התובע צריך לסבור לא רק שסיקור אוהד צריך על פי הדין הנוהג להיות מפורש כמתת לעניין השוחד, אלא חייב להיות בטוח שכל משפטן יבחין מיד בעדיפותה הברורה של התיזה שלו על התזות הפרשניות האחרות. אחרת לא מתקיים התנאי להעמדה לדין שהוא סיכוי סביר להרשעה

ניתן בהחלט לתהות אם זהו המצב כאן. כפי שראינו הפרשנות לפיה סיקור עיתונאי אינו מתת אינה בלתי סבירה בלשון המעטה, ובהינתן שהרשעה בשוחד על בסיס סיקור אוהד בלבד היא עניין תקדימי שלא הייתה כמותה במשפט הישראלי ושהיא נמצאת במחלוקת משפטנים עזה, לא רק שיקולי מדיניות הגיוניים הסובבים סביב העניין לציבור בהעמדה לדין מחייבים זהירות, אלא וחשוב יותר התנאי הבסיסי להעמדה לדין, לא נראה כמתקיים.

אשר על כן אין להעמיד את נתניהו לדין בגין שוחד בתיק 4000.

פרופ' דורון מנשה הוא פרופ' חבר בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה. תחום התמחותו העיקרית הוא דיני הראיות במשפט הפלילי.