מדינת ישראל מצויה באזור דמדומים משפטי: לבתי המשפט הפליליים ולחוק העונשין הישראלי חסרים כלים להתמודד עם הטרור ופשעי הברברים של השבת השחורה ב-7/10. אכן, כורח הנסיבות מצדיק תיקון חוק מיוחד והקמת בית דין נפרד, שידון בפשעי החמאס שנחשבים לפי כלל הדינים כפשעים נגד העם היהודי ונגד האנושות כולה. יש לחשוב 'מחוץ לקופסא' ולפתח מודל חלוצי שימסד את הפעילות בהתמודדות כנגד טרור, אשר תשתכלל לפסקי דין. בימים האחרונים פורסם, שראשי מערכת האכיפה בישראל דנים באפשרויות האכיפה והענישה נגד מחבלי החמאס וכי מתבצע סיעור מוחות בנוגע לאפשרות הצעת עונש מוות למחבלי החמאס או הקמת בית דין מיוחד שידון בפשעים הנתעבים. קיים קונצנזוס נרחב שמדובר באירוע חריג בהיקפו, בלתי נתפס בחומרתו וחסר תקדים. יש לומר, לבתי המשפט הפליליים חסרים כלים על מנת לדון באירועים אלה מכיוון שהם כבולים לחוקים וסדרי דין שמהותם ותכליתם למנוע ולאכוף עבירות פליליות כנגד אזרחים. לעומתם, פשעי החמאס נחשבים כפעולות איבה וטרור מצד בני אדם או ארגונים, שכל מהותם המוצהרת משתכללת בהשמדת העם היהודי באמצעות מעשים קשים לתיאור שהוגדרו בעבר כפשעים נגד האנושות כולה. הענישה התקדימית בבתי המשפט הפליליים אינה מתאימה והחוקים אינם מכוונים בהכרח לשמירה על אותם עקרונות ואינטרסים. ממילא, גם אם יוסמכו בתי המשפט, הדבר יטיל עומס בלתי רגיל על המערכת כולה ויוביל חלילה לפגיעה בזכויות של אזרחים ישראלים. לא זו אף זו, גם חוק המאבק בטרור אינו מאפשר כלים לדון בפשעי החמאס שכן הוא מתייחס בעיקר למעצרים וצווים מנהליים - דהיינו דרכי פעולה - ולא לסדרי דין או ענישה. המשפט הצבאי לעומת זאת נותן מענה לפשעים שבוצעו בשטחי יו"ש או שבשליטה צבאית ולכן הטרור נחשב לאזור דמדומים שמתמודדים עימו בצורה נקודתית. לפיכך, חובה להציב קו גבול ברור ולוודא: לא עוד! לטעמנו, יש לבצע אבחנה יסודית בין הדין החל על אזרחים, בין דיני המלחמה הבינ"ל לבין טרור ויש לנקוט שיטה נפרדת, ממוסדת, המתמודדת עם טרור, בישראל ובעולם, ולקדם מהלך חדש באמצעות רשויות המדינה הרלבנטיות. במקביל להצעת משרד המשפטים ועל מנת לספק מענה ציבורי ראוי ומיידי, הועלתה סוגיית הטלת עונש מוות למחבלי החמאס. כידוע, מבחינה משפטית, חוק העונשין אינו מאפשר עונש מוות בישראל והדבר בוצע בשנת 1962 במשפטו של הפושע הנאצי אדולף אייכמן, באמצעות חוק עשיית דין בנאצים ועוזריהם והחוק בדבר מניעתו וענישתו של פשע השמדת עם. הדיון הציבורי הקשור בהטלת עונש מוות למחבלים עולה מעת לעת ובשל עקרונות מוסריים וכללים משפטיים מגוונים, חלקם בינלאומיים, נדחה. בהקשר זה, נדגיש כי המגמה העולמית היא לצמצום השימוש בעונש מוות וכך נוהגים במרבית העולם המערבי. המציאות מלמדת, שהתמודדות עם מצבים חריגים מחייבת בחינת התקנת חוקים חדשים, שיתנו מענה הולם. כך לדוגמא, בשנת 2002, נחקק חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, שאף הוא אינו מתמודד עם הסוגייה הנוכחית, אך בזמנו סיפק מענה בנושא מעצרם הממושך של קלפי המיקוח הלבנוניים. על כן, צו השעה מחייב פיתוח מודל חלוצי, שיבער את רוע החמאס והטרור באזורנו, על ידי הקמת בית דין מיוחד, שידון בפשעי ה-7 באוקטובר 2023, כדוגמת משפטי נירנברג שהיוו הלכות תקדימיות במשפט הבינלאומי בדיני המלחמה. כאז, כך היום, מוטלת עלינו החובה לעשות זאת לא רק עבור העם היהודי ומדינת ישראל אלא גם כחלוצים בעולם, במיגור הטרור. זאת, באמצעות עולם המשפט והקמת בית הדין המיוחד. קול קורבנות הטרור ישמע ויהדהד בעולם וניתן יהיה לעשות שימוש בפסקי הדין לצורך הטלת סנקציות בעולם כולו כלפי ארגון החמאס וחבריו, תומכיו, מממניו וממשיכיו. לסיום, חשוב לזכור נקודה נוספת: הצלחת חיסול החמאס ויתר ארגוני הטרור תתאפשר רק אם להצלחה הצבאית תתלווה חיסול התשתית הכלכלית והמימונית הבינ"ל. בהתאם, חשוב לוודא שבית הדין המיוחד יהא בעל כל היכולות הנדרשות כדי לאפשר הגעה לא רק לטרוריסטים בכל מקום בכדור הארץ אלא גם לכספי הטרור ברחבי העולם. עו"ד גדעון פישר, דוקטורנט למשפטים ויו"ר משותף לגישור ובוררות בלשכת עוה"ד בישראל ועו"ד ארז אבוהב הינו מומחה דיני צווארון לבן במשרד עו"ד גדעון פישר ושות'.
